百珊律師日常案例分享：

為了爭取網路上曝光的機會，A公司與B廣告行銷公司簽約，並約定使用知名之C公司著名品牌作為「關鍵字」來提升自己在繁體中文Google搜索引擎上的排名，當C公司發現此一情事時，立即向我國智慧財產法院提告A及B公司共同侵害C公司之商標權，結果C公司之請求被判決駁回(敗訴)，遂來請教百珊律師這是怎麼一回事？

 

一、後疫情時代帶來的消費思維轉變，電商平台陸續崛起，企業主紛紛建立自己的網站，爭取在網路、電商平台以及社群媒體的零接觸商機，而常見的方式除了與知名的電商平台簽約外(例如東森購物網或Yahoo奇摩拍賣網站等)，也會想要爭取在消費者於搜尋引擎上瀏覽網頁時的能見度，遂有「廣鍵字廣告服務契約」及「關鍵字優化(SEO)廣告服務契約」等以付費排名的方式來維持自己在搜尋引擎上的排名，(在這裡先解鎖一下SEO廣告的精準含義：SEO廣告是基於消費者過去所瀏覽過的「紀錄」推薦消費者感興趣的內容，就好像針對常搜尋Nike, Adidas之消費者使其看到運動類網站的內容)；的確，在經歷了長達三個月的三級管制後，許多生活用品的廠商必須標榜自己的產品是抑囷、消毒又殺菌的，酒精棉片和洗手液、體溫偵測儀賣得是風生水起，而餐飲業者若是沒有與Uber Eats 或FoodPanda等平台簽約，根本就是存活不下去；知名的大品牌推出一個要價2、3萬元的限量口罩，一上市就被搶光，現在有錢也買不到，對，這就是我們現在所立處的時代，「後疫情時代」！

 

二、承接上述，為了在現在消費模式巨大改變的情況下，A公司與B網路行銷公司使用C公司之著名品牌作為關鍵字，以維持其在網路上的搜尋排名，是否己構成對於C公司之商標權之侵害，也許很多人的直覺是：「這種占便宜的行為一定構成侵權啦！這種人是占用並竊取了別人的努力成果啊。」或者說「律師，這個問題太簡單了，一定構成商標權的侵害啊！」好像直覺上是如此；但我國智慧財產法院以及高等法院在目前對此有已形成一致的共識：也就是「不構成」商標權的侵害。為什麼呢？我國實務見解對此有明確的陳述：「按經營關鍵字廣告業務，係採取由網路使用者於搜尋網頁輸入搜尋特定之關鍵字後，搜尋頁面之廣告空間即會出現選定該關鍵字之廣告主所擬定之廣告文案模式者，因搜尋結果之頁面中，雖搜尋欄位所鍵入之關鍵字與系爭廣告置於同一頁面，然該關鍵字係由網路使用者所鍵入，與經營者無涉，經營者以搜尋結果頁面提供廣告空間予廣告主放置廣告之行為，既未積極標示任何商標，亦未以系爭商標用以表彰商品或服務之標識，且網路使用者鍵入關鍵字搜尋後，見搜尋頁面之廣告欄位出現系爭廣告，亦無從認識該廣告有何標示商標之意，則勘認經營者顯無商標使用之意圖，尚難認經營者有商標之使用行為，自無構成修正前商標法第29條第2項第2款之餘地。」這一長串的見解出自於智慧財產法院101年度民商訴字第22號判決理由中，同此見解者有智慧財產法院100年度民商訴字第1號判決；台灣高等法院108年度重上字第400號判決等。其形成見解的原因是，Google等搜尋引擎服務業者推出之關鍵字廣告，即將企業所購買之關鍵字於內部程式作指令連結，消費者於搜尋引擎輸入該關鍵字後，搜尋頁面之廣告空間即會出現選定該關鍵字之企業所擬廣告，而將競爭對手之商標作為選定之關鍵字，以便於消費者輸入該關鍵字後，網頁上會顯示自己之廣告，藉以吸引消費者購買自己之產品，並非商標法所謂之商標使用行為，理由有兩點：

(一)關鍵字廣告的內容本身並未使用系爭商標圖樣作為商品或服務之行銷使用。

(二)鍵入關鍵字之使用者並不會因此而認為廣告內容所推銷之商品或服務是屬於商標商標所有人所提供，非屬商標使用行為。從而並未構成商標權的侵害。

 

三、換成白話文講就是，關鍵字廣告的確是帶有行銷為目的之商業行為，但是鍵入關鍵字的消費者，例如鍵入「橙姑娘」(知名的梅精品牌)，在第一個瀏覽頁面會發現有他牌的益生菌業者，但在消費者的眼裡，卻是能夠清楚地辯識那樣產品是屬於橙姑娘的產品，而那樣產品不是。因此，既然不會造成消費者的混淆誤認，也就不會構成商標使用之行為，從而不算是商標權之侵害。

商標之使用原規定於商標法第6條，但在網路漸普及後於民國105年便修正為商標法第5條，並用列舉方式取代原本詞義理解之方式「商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。(現有條文)」，「本法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標。(民國105年修正前之條文)」

 

四、也許，上述的實務結論對於一個已經經營商標成為知名品牌的商標權人而言會認為自己被吃豆腐、被佔便宜，不甚公平時，也未必全無救濟管道，實務上就有將他人之著名商標使用在「自己的廣告用語裡」而因違反公平交易秩序導致被公平會裁處者：以下略舉幾例：例如輸入關鍵字「家樂福」，其廣告用語為「網路量販店家樂福天天搶便宜」，以導引家樂福潛在消費者前往該非家樂福之網站瀏覽消費；或是輸入關鍵字「克麗緹娜」，用語為「克麗緹娜新品出清」，然而刊登此則廣告之商業網站並未銷售麗緹娜產品，被公平交易委員會認定是「藉此增進自己網站之到訪率，顯屬足以影響交易秩序之顯失公平行為」。所以，當遇到自己的品牌被他人當成關鍵字時，商標權人也並非全無救濟管道，究竟：「是不是屬於攀附他人商譽之不正競爭行為，還是要視商標具體的使用型態而定。」

 

 

五、未來，為因應網路的瞬息萬變與後疫情時代帶來消費模式競爭體系下，目前的法條及實務見解是否已經夠用，還是要拭目以待！

註：本文之所有實務見解皆引自司法院法學資料檢索系統