親愛的大律師：

我是一家工廠的老闆，這些年來我一直幫家中小弟償還房屋貸款共計800萬元，現在貸款已經都清償完了，而弟弟和我也各自有了家庭，但因為這幾個月來疫情導致工廠缺工而資金周轉困難，所以我只好向小弟請求其償還我之前代墊代為清償的房貸款項，但小弟告訴我他手頭也很緊，要我再給他六個月的時間，如果六個月到款項還無法清償完畢的話，他願意把這間房子辦理過戶並移轉登記給我，並且把此棟房屋的所有權狀交付給我保管，做為憑據，請問一下這樣的約定在法律上是有效的嗎？如果屆期無法清償完，我應該向法院如何請求？又會遇到什麼樣的困難？可以請您先幫我解惑嗎？

 

百珊律師日常案例分享：

如果是債務承擔的話，代誌就大條啦！！

 

您好，先謝謝您來信諮詢，在這段疫情的期間，大家都辛苦了！

為了回答您的問題，有幾個關鍵問題我必須先釐清，

一、您幫您弟弟代償款項是什麼樣的性質：

在實務上，代墊款項依據你們之間的約定還有你們跟銀行之間的約定可分為下列三種：

(一)您基於保證人的地位代弟弟清償房貸

(二)您與弟弟之間將此筆代墊款約定為借款；

(三)根據您們三人之間的關係，可認定係債務承擔；

 

不同的法律關係適用法條還有關於利息請求權之時效等規定是不一樣的喔！

 

如果是第一種，那麼係依據民法第749條之規定，您能提出當時申請房貸時自己做為保證人之依據，那麼依該規定，您向銀行清償之限度內，承受債權人即銀行對於主債務人之債權(也就是銀行對於貸款人本身之債權)，那麼您可以依此向您弟弟主張權利。當然啦，家和萬事興，我們都希望家庭不要因為一些糾紛而破局，若有和平解決的可能性是不鼓勵上法院的。

 

但如果沒有約定為保證人的情形，那麼這一筆代墊款依您與弟弟之間約定，係屬於借款之性質，但一般在銀行申請房貸時，都會被要求要提供物之擔保及人之擔保，所以實務上將實際還款人約定為連帶保證人屬常見！

 

至於第三種之情形，係指依民法第300條之規定：「第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務於契約成立時，移轉於該第三人。」此又稱為免責之債務承擔，亦即不變更債權債務之內容，僅變更債務人而已。而債務承擔的法律效果有免責與併存的債務承擔，如果您與銀行間有約定，由您承擔還款責任，弟弟從此脫離原債權債務之關係，那麼就是免責的債務承擔。

我國實務見解民國第49 年台上字第 2090 號要旨：

「債務承擔，有免責的債務承擔及併存的債務承擔之別，前者於契約生效後 原債務人脫離債務關係，後者為第三人加入債務關係與原債務人併負同一之債務，而原債務人並未脫離債務關係。」

 

由於第三種是有關於第三人是否具有清償債務之能力，故首先要債權人同意，然而「一旦成為免責的債務承擔人，則原債務人脫離這筆債權債務關係，變成您即使對於銀行清償完畢也不可以再向弟弟請求清償這筆代墊款」！！！此有最高法院的實務見解可以參考(最高法院 104 年度台上字第 1699 號民事判決：「按第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務固於契約成立時移轉於該第三人，惟第三人與債權人訂立之契約，係由該第三人加入為債務人，而與原債務人就同一債務各負全部給付之責任者，究與民法第 300 條所規定之免責的債務承擔不同，原債務人就其債務仍與該第三人連帶負其責任。」)，也就是說，一般人倘若與債權人欲成立債務承擔之契約，通常會優先考量自己的利益，通常意指我來承擔這筆債務受有何利益？否則債務承擔契約成立後，其與主債務間既不具有從屬性，則承擔人不得以保證人之地位向主債務人求償。但若以您所舉之例，您與弟弟之間成立一個新的債權債務關係取代原債務時，就新債務(就是附六個月的期限，期限屆滿後有移轉不動產的債權之約定)部分您可以依據新的契約關係向弟弟主張返還代墊款項。

 

二、如果六個月到的時候，弟弟還無法清償款項，是否可以向法院訴請移轉不動產的所有權？

以您之個案為例，您和弟弟約定關於債務的清償附加了一個「期限」之要件，依據民法第102條之規定，你們之間係以六個月為期，倘若屆滿仍無法清償則將房屋所有權移轉過戶與債權人，所以這是一個「附始期的法律行為」，弟弟的移轉債權之義務於六個月期限屆至時始發生。

 

而你們之間就新的債權債務關係有一項是期限到期後屬於「不動產移轉過戶之債權契約」，在這部分一直以來有一個爭議：「到底這是不是須要書面的一個要式性的契約」？不動產的買賣/贈與等過戶移轉債權契約因民法施行法第36條第2項但書之規定仍然非「要式契約」，所以如果您與弟弟間沒有就此部分的新債清償訂立書面契約，此一約定仍然有效，而你可以用持有債務人之產權證明來主張此一「變態事實」存在，在這裡解鎖一下何謂變態事實；所謂變態事實在實務見解就是：本來應該所有權人持有的權狀及印章，竟然為他人所持有，為所有權人持有係常態事實、為所有權人以外之人持有則為變態事實，如果持有人可以就持有一事提出證據，則應認其已盡舉證之責任及義務。

最高法院 108 年度台上字第 651 號 民事判決摘要：「按印章由本人使用為常態，非本人使用之變態事實，依照舉證責任分配之原則，應由否認本人使用者就變態事實負舉證之責。是借據上既有債務人之印文，則判決以債務人之繼承人否認系爭借據真正，借據上無債務人親筆書寫之文字，逕認借據並非真正，而為債權人不利之論斷，自有違舉證責任分配之原則。」

所以，如果您可以舉證持有權狀係有法律上之原因者，則就經驗法則及論理法則而言，應可憑此一變態事實繼續主張弟弟對您有一個返還代墊款之舊債務及無法履約時之新債務存在！

 

以上，是對於這個問題的答覆。最後，當然會有一些好奇的讀者們想知道，如果弟弟真的沒有還錢的打算，一開始就想要賴帳的話，我是否可以提告刑事詐欺、侵占？簡短的回答是：可以，但要注意親屬間的詐欺、侵占是告訴乃論之罪，有六個月的期限。而這六個月的起算點就應該是新債務不予履行時開始起算。各位如有疑問，可以再來信詢問！

 

註：本文所舉實務上之判決內容皆引用自司法院法學資料庫